Mediation
Wat houdt mediation in?
Er is geen eenduidige definitie van mediation te geven. Sommigen spreken van bemiddeling en vertalen het woord mediation daarmee letterlijk. Anderen geven weer de voorkeur aan de Engelse term mediation, omdat naar hun mening daarmee een specifiek verschil met bemiddeling wordt geduid. Bij een bemiddelaar stelt zich men veelal een onderhandelaar voor. Zo wordt in internationale conflicten vaak gesproken over bemiddeling terwijl er sprake is van onderhandelen. Dit terwijl bij mediation de rol van de mediator meer aangeduid kan worden als degene die het onderhandelingsproces tussen partijen faciliteert.
Daarom is het wellicht beter om een omschrijving te geven waarin de belangrijkste aspecten van mediation, zijn te herkennen:
‘Mediation kan gezien worden als een vrijwillig proces waarin een onpartijdige, neutrale derde (de mediator) geheel vrijwillig door partijen wordt ingeschakeld teneinde hen te assisteren bij het bereiken van een voor beiden acceptabele oplossing voor hun conflict’.
Voorbeeld: Een werkgever en werknemer zijn het over één ding met elkaar eens: voortzetting van de arbeidsovereenkomst wordt weinig zinvol geacht. Partijen zijn het over één ding met elkaar oneens: de vergoeding die aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gekoppeld. Zowel werkgever als werknemer willen eruit komen en stellen het op prijs om elkaar in de ogen te kunnen blijven kijken. Ze besluiten een mediator in te schakelen.
Een aantal elementen uit de bovenstaande omschrijving wordt onderstaand nader besproken
De randvoorwaarden voor een mediation
De mediator
Allereerst staat voorop dat de mediator een onpartijdige, neutrale derde moet zijn. Met andere woorden: de mediator mag geen (schijn van) vooringenomenheid hebben of zelfs een vermoeden daarvan oproepen. Partijen zoeken juist hun toevlucht tot een mediator omdat zij structuur in hun onderhandelingen willen aanbrengen. Zij zijn niet op zoek naar een bevooroordeelde, partijdige derde of iemand die voor hen beslist zoals een arbiter of een derde die een bindend advies uitbrengt.
Een vrijwillig proces
In geen geval kan een partij zijn wil opleggen aan de tegenpartij en zo een mediation afdwingen. Ook kan dit niet door een derde worden afgedwongen. De mediator wordt geheel vrijwillig door beide partijen aangegaan. Die vrijwilligheid van partijen is zeer essentieel. Partijen kunnen, al dan niet na verwijzing, eigenlijk maar op twee manieren tot mediation overgaan:
- als er zich een conflict voordoet; gezamenlijk een mediator inschakelen;
- als zij in een eerder stadium een clausule in hun contract hebben opgenomen waarbij zij zich verplichten om in geval van conflicten eerst een poging tot mediation te zullen wagen, voordat zij zich tot de gewone rechter wenden.
Voorbeeld: Werkgever en werknemer willen de arbeidsovereenkomst beëindigen, maar komen in conflict over de voorwaarden waaronder dat dient te gescheiden. Ze hebben een mediator in wie beiden vertrouwen hebben en waarvan zij weten dat hij ook nog eens ter zake deskundig is. Bovendien is hij een gecertificeerde mediator. Gezamenlijk richten ze zich tot hem en na een oriënterend gesprek wordt er een mediationovereenkomst opgemaakt. Daarin worden de voorwaarden vastgelegd waaronder de mediation zal gaan plaatsvinden.
Faciliteren
De mediator assisteert partijen in principe bij het vinden van een acceptabele oplossing voor het conflict. Het is aan de mediator om het onderhandelingsproces tussen conflicterende partijen vlot en naar behoren te laten verlopen. Dit wordt ook wel de faciliterende rol van de mediator genoemd.
De mediator heeft dan ook geen enkele mogelijkheid om zijn wil aan (een van de) partijen op te leggen. Dit zou zelfs indruisen tegen de essentie van mediation: niet de mediator, maar de partijen zelf bepalen uiteindelijk de oplossing van hun conflict. De basis voor de oplossing van geschillen dient dus gezocht te worden in de overeenstemming tussen partijen, de consensus. Neemt niet weg dat enige sturing als inhoudelijk deskundig mediator kan bijdragen aan een te bereiken oplossing.
Mediation heeft inmiddels in verschillende vormen gestalte gekregen en meestal geconcentreerd rond een bepaald soort van arbeidsconflict. Het maakt de boven omschreven rol van de mediator niet anders, doch met name de setting waarin een en ander plaatsvindt.
Mediation bij arbeidsongeschiktheid
Bij arbeidsongeschiktheid als gevolg van een arbeidsconflict worden de zogeheten STECR richtlijnen gevolgd. Het accent komt daarbij meer te liggen op het oplossen van de conflictsituatie en zo min mogelijk op de arbeidsongeschiktheidsvraag. Dit wordt ook wel omschreven als het ‘demedicaliseren’ van arbeidsconflicten. In situaties waarin wel degelijk (ook) sprake is van arbeidsongeschiktheid moeten als zodanig wel worden onderkend. Men komt dan tot (een conflictdiagnose en) een interventieplan. De meest gehanteerde interventie is de mediation. Onze mediators zijn deskundig op het terrein van het arbeidsrecht[1] en op de hoogte van alle rechten en plichten die aan arbeidsongeschiktheid zijn verbonden zoals de benadelingshandeling in het SVR en het ontslagverbod in het BW.
Collaborative mediation in ontslagzaken
Deze methode wordt tot op heden vooral bij echtscheidingen toegepast. Deze methode is ook toepasbaar in het arbeidsrecht en vooral geschikt wanneer men in onderling overleg tot een beëindiging van de arbeidsrelatie wil komen en men er bewust voor kiest om daarbij gezamenlijk te worden ondersteund door een team van professionals zoals bijvoorbeeld advocaten, financieel adviseurs of pensioendeskundigen.
[1] Mr. dr. L. P.M. Klijn, Mediation in arbeidsrelaties, een handleiding voor de praktijk, Kluwer 2004, reeks Actueel Recht voor P&O; van dezelfde auteur: Mediation in arbeidsrelaties, een handleiding voor de praktijk, Een rol weggelegd voor de advocatuur, Kluwer 2005.